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Por Erick Guimaray Mori (CNDDHH)

I.- Introducción

La teoría de la Autoría Mediata por Dominio de Organización que fuera planteada por el maestro alemán Claus Roxin hace más de 40 años, ha sido objeto de minuciosos estudios por parte de la doctrina penal contemporánea. Todos estos estudios se han orientado a sustituir esta interesante construcción teórica, la misma que permite imputar responsabilidad penal contra aquellas personas situadas en la cúpula de organizaciones o aparatos de poder, es decir, contra aquellos que se encuentran más alejados de la ejecución material del hecho punible. Brevemente, la tesis de la autoría mediata, básicamente, consta de tres elementos, 1) que exista un aparato organizado; 2) que este aparato funcione al margen del derecho; y 3) que exista fungibilidad entre los sus miembros ejecutores (=ejecutores materiales o autores inmediatos).

Las distintas teorías planteadas como alternativas a la autoría mediata por dominio de organización, desde una óptica general, tienen o se basan, en un mismo punto de partida: la aplicación del principio de responsabilidad penal respecto del ejecutor material del delito, es decir, el autor inmediato. En efecto, la decisión libre, autónoma y conciente de cometer el delito por parte del ejecutor material hace que su conducta sea totalmente responsable y dolosa, lo cual solo nos permitiría concluir en dos sentidos: a) si aceptamos algún tipo de autoría debería ser la coautoría; o, b) si aceptamos algún tipo de participación debería ser la instigación. En palabras del profesor alemán Günter Jakobs “desde el momento en que el concreto ejecutor es plenamente responsable, cierra toda eventual consideración del mismo como instrumento (…)” (1). Y con ello, según esta postura, no podría existir un “autor mediato” (calificación que necesita de alguna forma de instrumentalizacion para la denominación de “mediato”).

Por otro lado, desde la tesis de la autoría mediata por dominio de organización también se han ensayado distintos argumentos orientados a desbaratar las alternativas planteadas. Es así que también en estos argumentos podemos encontrar (aparte de los referidos propiamente a cada alternativa planteada) un elemento base o un punto de partida común, el cual va orientado a precisar que el carácter accesorio de la participación en los supuestos de un aparato organizado de poder no alcanza a recoger todo el injusto de la conducta del hombre de detrás. Es decir, mencionar que el sujeto líder de un aparato de poder es un instigador sería reconocer en su conducta un desvalor ínfimo en comparación con el verdadero papel que desempeña de cara a la afectación de bienes jurídicos penalmente relevantes. De otra parte, decir que se trata de un coautor sería alegar acuerdo y ejecución conjunta, supuestos fáctico-normativos que justamente no existen en una “organización”, donde prima el elemento jerárquico, mas no el consensual. 

II.- Aproximación a la alternativa de la Coautoría

La doctrina mayoritaria entiende que la coautoría es el codominio de un suceso criminal caracterizado por dos elementos (que también suelen ser catalogados de subjetivo y objetivo) a saber: a) exigencia de un acuerdo común; y, b) la intervención mediante un reparto (o división de trabajo) en la fase de ejecución (2), cabe mencionar que ambos criterios suponen la igualdad de rango entre los coautores. Como puede colegirse, a primera impresión, parece que alguno de estos elementos no se cumplen (¿acuerdo común?, entre otros) cuando estamos frente al escenario de un aparato de poder organizado. Sin embargo, la doctrina que apoya esta postura ha intentado, en mi opinión sin éxito, salvar estas “dificultades”. Hay que señalar además, que estos elementos son constitutivos, es decir deben converger; uno de ellos, por sí solo, no podría fundamentar la coautoría.

A) Respecto de la exigencia de un acuerdo previo o común: la doctrina defensora de la alternativa de la coautoría intenta salvar la no existencia del acuerdo común en aparatos organizados de poder, restándole importancia y relevancia como elemento constitutivo de la coautoría. En doctrina alemana el profesor Jakobs, entre otros, menciona que el ejecutor material en tanto totalmente responsable por la ejecución del delito, solo puede ser concebido en el mismo rango de aquel que dirige el aparato de poder (3) [y ya con este rango o igualdad jerárquica, para qué preguntarnos si hubo o no acuerdo común], es decir, desaparece la calificación de instrumento propia del concepto “mediato”, para dar paso a la coautoría. El acuerdo es entendido como un dato psíquico, continúa el profesor alemán, al que no se debería prestar importancia, pues existe un elemento mucho más objetivo y contrastable como es el dominio del hecho.

También hay quien piensa, como el autor alemán Lesch, que más que acuerdo, lo que se constata en la realidad es un fin común, “la producción conjunta de un determinado delito que permite definir a las contribuciones individuales como parte de un mismo conjunto”-“la persecución de un objetivo supraindividual”. Del mismo modo, Jescheck es de la opinión de que solo basta la pertenencia a la organización, aunque matiza su afirmación cuando dice que “la conciencia común del dirigente y del ejecutor de que un hecho concreto, o varios hechos de la misma clase debe ser llevados a cabo en correspondencia con las instrucciones de la dirección” (4). El propio Jakobs concluye que lo que es necesario constatar es una decisión de adaptación, mas que una decisión recíproca. Como es sencillo notar, la doctrina contraria a la autoría mediata, minimiza el acuerdo común como elemento estructural de la coautoría, reinterpretándolo.

Cabe señalar que los autores contrarios a la autoría mediata, no es que desestimen a priori la necesidad de una acuerdo común, al contrario, respetan el criterio y por ello se ha intentado suplir su aplicación con otros tipos de razonamientos. La réplica que se ensaya desde la otra orilla va dirigida a la satisfacción o no de los nuevos planteamientos en “sustitución del acuerdo común”. Al respecto, es preciso señalar dos argumentos:

I.- La simple pertenencia a una organización criminal es cierto, como dice el profesor Jakobs, que supone una decisión de adaptación, pero esa adaptación solo presupone el conocimiento de ser parte de algo, de ser pieza de una organización, de saber que no se está solo, en definitiva de tener un objetivo común. Pero, de ahí a decir que la simple adaptación ya supone una resolución conjunta no parece tener mayor asidero. En palabras del profesor Roxin (entre otros, como Patricia Faraldo Cabana) la exigencia de una resolución común supone algo más que la mera pertenencia a una organización, pues la existencia de resolución común precisamente viene a contradecir la propia organización jerárquica por instancias, propia de la organización. En palabras de la española Patricia Faraldo Cabana, “por lo demás, la estructura jerárquica propia de los aparatos organizados de poder parece dificultar en buena medida la afirmación de la existencia de un acuerdo común, en particular si en la coautoría se exige igualdad de poderes y distribución de funciones no subordinadas entre sí” (5).

II.- Otra vez desde la posición del profesor Roxin, cuando se intenta equiparar la actuación del ejecutor material con la del hombre de detrás para fundamentar una coautoría, lo que en verdad se consigue es trasladar el elemento constitutivo de la coautoría (=comisión conjunta) hacia la igualdad de responsabilidad penal (en este caso del hombre de detrás y del inmediato), lo que de ninguna manera soluciona el “problema” del acuerdo común, pues, continúa el maestro “igualmente responsable es el inductor, que no por eso es coautor” (6).

Incluso se podría cuestionar eso de la igualdad en la responsabilidad penal entre el ejecutor material y el hombre de detrás. Puesto que si el derecho penal sanciona bajo el principio de proporcionalidad, debe entenderse que quien ostente mayor poder (de dirección, ejecución o ambos) debería tener mayor responsabilidad penal. Justamente en este punto parece que el desvalor de acción de quien ordena, no es el mismo en quien solo ejecuta. Dice Patricia Faraldo Cabana: “de esta forma se demostraría la incorrección de la equiparación de responsabilidad entre todos los intervinientes cuando no todos ellos poseen la misma capacidad de influir en el iter criminis, esto es la incorrección de la tesis de la coautoría, pues el ejecutor no puede evitar la consumación del delito, lo que sí puede hacer quien domina la organización. Considerar coautores al hombre de atrás y al ejecutor supondría dar igual peso a sus respectivas aportaciones al hecho delictivo, dando la falsa impresión de que ambos son igualmente responsables del delito cometido” (7). Cabe señalar que este razonamiento de ninguna manera niega la calidad de “autor” al hombre de detrás al ejecutor material, simplemente que a ambos no puede aplicárseles la misma pena, justamente por la diferente proporción de responsabilidad penal en el despliegue de sus conductas.

B) Respecto de la coejecución o ejecución conjunta: el requisito en comentario supone la necesaria intervención de todos los coautores en la fase de ejecución del delito, justamente este dato objetivo supone el tan nombrado codominio funcional característico de la coautoría. A reinterpretar este asunto se dirige la doctrina que ensaya la alternativa de coautoría, cuestión que paso a detallar.

Günter Jakobs menciona que el requisito planteado por Roxin respecto de la coejecución es, en verdad, innecesario, puesto que para este autor dominar el hecho supone toda cooperación psíquica y física, puesto que la comisión de un delito debe analizarse como un “todo” donde la aportación concreta ha de medirse no por su fuerza o intensidad, sino por su influjo en la configuración de la acción ejecutiva que realiza el tipo (8). Influjo que ostentaría el hombre de detrás.

En este mismo sentido, Otto y Schroeder (entre otros) mencionan que la falta de inmediatez en la coejecución del hombre de detrás se compensa con la importancia de sus directrices y planeamiento. Kai Ambos menciona que el dominio funcional significa cooperación de los partícipes en un determinado reparto de tareas, sin que sea relevante el momento en que esta participación se lleve a cabo. Según este autor, “el autor de la mesa de escritorio ordena, prepara y planea el hecho que será ejecutado por el subordinado siendo ambas contribuciones imprescindibles para la comisión del hecho, de modo que superiores y subordinados dominan el hecho en la misma medida” (9). Finalmente, siempre desde la doctrina alemana, Welzel es de la opinión de que también es coautor el que objetivamente realiza actos preparatorios de ayuda, cuando es coportador de la decisión común al hecho (10). A esto solo agregar que en el apartado anterior se concluyó que no existe tal decisión común, por tanto, desde ya este razonamiento no encuentra mayor asidero para calificar de coautor a hombre de detrás.

Desde la doctrina española, Muñoz Conde es de la opinión de que lo que va a otorgar el codominio al hombre de detrás  no es su intervención en la fase de ejecución, sino el control o dominio del hecho que él tenga de la realización del delito (Muñoz Conde, “problemas de la autoría y participación”, pg. 156). Finalmente otra objeción que se plantea desde este lado de la orilla, es que exigir la coejecución sería adoptar un criterio de autor objetivo formal, cuando la tesis de autor más razonable es la objetivo material. Otra vez, es preciso señalar que la doctrina antes descrita no es que desconozca el requisito de la coejecución como criterio fundamental en la coautoría, sino que busca cumplir con este requisito mediante una reinterpretación de lo que tradicionalmente se entiende por dicho concepto (coejecución), pero desde el escenario de un aparato organizado de poder

La doctrina a favor de la tesis de la autoría mediata por dominio de organización también ha ensayado diferentes argumentos en contra de la esta alternativa planteada. La principal crítica a estos planteamientos es que se eleva a la categoría de actos de ejecución o tentativa, meros actos preparatorios (actos previos a la comisión del delito que estricto sensu no son punibles), lo cuales en definitiva deben de distinguirse se los actos típicos, los cuales están dentro de la descripción del tipo penal (y obviamente sí son punibles). Se dice que el hecho de participar en actos preparatorios de ninguna manera supone un codominio funcional en la ejecución criminal, requisito indispensable en la coautoría.

Desde la opinión del maestro alemán Claus Roxin, entre otros como Rotsch y Vest (11), la concepción central de coautor supone la figura central del suceso de la acción (de la acción de cometer un delito), la coautoría no puede ser conformada por quien solo ha participado en la fase de creación de las condiciones previas al delito (=actos preparatorios), pero que en absoluto ha tomado parte en la ejecución del mismo. La mera cooperación no es suficiente para configurar el dominio del curso del suceso.

Desde este mismo criterio, es posible argumentar la inexistencia de coautoría, pero desde el aporte del ejecutor material. Así, si partimos de que el codominio supone que en fase ejecutiva se den igualdad de contribuciones (término que utiliza Jakobs), esto no quiere decir, que el coautor este presente físicamente en el acto ejecutivo, sino que controle el acontecer del hecho, que su participación sea tal que no sea necesaria su presencia. Bueno este requisito lo ostenta el hombre de detrás, pero, ¿se puede decir lo mismo del ejecutor material?, es decir, ¿también él con quitar su contribución desbarata la comisión del delito?, parece ser que la respuesta tiene que ser negativa. Alguien podrá decir, que cuando el ejecutor material no quiera realizar el crimen, por cualquier razón, también puede obstaculizar la orden del hombre de detrás, frustrar la misión encomendada, pero, ¿este dominio es suficiente para calificarlo como coautor, es decir, el desistimiento que frustra la orden, es equiparable a la capacidad de decidir el cómo y el porqué del hecho criminal?, aquí también la respuesta debe ser negativa, ya que no olvidemos que una de las características de la autoría mediata es la fungibilidad de sus ejecutores materiales.

Lo que se intenta dejar en claro, es que en la coautoría debe existir un codominio conjunto, es decir, que uno de los coautores por sí solo no pueda determinar la realización del hecho, pues únicamente tiene un dominio compartido con los demás coautores (12). En los supuestos de autoría mediata quien tiene la potestad de determinar por sí solo la realización del hecho delictivo es el hombre de detrás, no así el ejecutor material. Esta es la barrera más alta que la alternativa de coautoría no puede pasar.

Desde una opción que tiene que ver más con criterios de política criminal, también se ha argumentado que comprender los actos de preparatorios como actos de ejecución sería adelantar la barrera de punibilidad (13), con los efectos negativos que esta expansión del derecho penal suponen, como por ejemplo, una innecesaria extrapolación del principio penal de última ratio.

Existe sin embargo, un supuesto en el que sí debe admitirse la coautoría en supuestos de aparatos organizados de poder, esto es, cuando la contribución en fase de preparación de hombre de detrás sea actualizada al momento de la ejecución del delito, es decir, que el líder del aparato de poder siga dirigiendo y ordenando al momento en que lo ejecutores materiales cometan el crimen, de esta manera sí se cumpliría el requisito de la coejecución (14).

Finalmente son claras las palabras de Patricia Faraldo Cabana cuando dice: “en los supuestos que nos ocupan [los de aparatos organizados de poder] el dominio positivo y negativo del hecho existe tanto en el ejecutor material, quien una vez recibida la orden posee el dominio de la acción, como en el hombre de detrás, pues para él la realización del hecho no depende la disposición de actuar de un ejecutor concreto [por la fungibilidad] (…) sin embargo [esto] no se trata del dominio del hecho conjunto y unitario propio de la coautoría, en la que el dominio del hecho corresponde en común a todos (…) [donde] la actividad de cada uno, junto con las demás, en virtud de la conexión de sentido dada por la resolución común de acción, constituye un todo unitario (…) no es esta la situación en el escenario de un aparato organizado de poder” (15).

III.- Acerca de la alternativa de la Instigación

Como se adelantó en la introducción de este  trabajo, la alternativa de la inducción tiene como pilar principal de fundamentación al principio de responsabilidad penal.  En este sentido se argumenta que desde que el supuesto hombre de detrás se vale de un sujeto plenamente responsable, no cabe hablar de autoría mediata, sino de instigación o inducción (Faraldo Cabana, Fernández Ibáñez, Kai Ambos, Ivan Meini).  Es decir, por más que se constate una estructura jerárquica, cuando el subordinado es un sujeto libre, responsable y conciente de la trascendencia de sus actos no se considera posible afirmar la instrumentalizacion, propia de la autoría mediata (16), al contrario se trataría de una provocación de un suceso ajeno (17), propio de la instigación.

El profesor nacional Ivan Meini menciona, citando, entre otros, a Hernández Placencia, lo siguiente: “la tesis de la instigación admite que el hombre de atrás puede tener cierto grado de dominio sobre el hecho pero sería insuficiente para que pueda ser considerado autor, ya que si el ejecutor puede negarse a cumplir la orden es porque la influencia que está recibiendo a través de la orden no neutraliza la posibilidad de tomar una decisión libre y voluntaria. Esto significa que si la influencia que ejerce el hombre de atrás sobre el ejecutor no alcanza para exculparle, es porque se trata de un inducido y no de un instrumento” (18). Es necesario aclarar que la orden impartida por el hombre de detrás puede o no llegar a ser cumplida, pero el mismo razonamiento vale para pensar en la inducción, ya que cuando un sujeto induce a otro, deja en sus manos la realización del delito. Por tanto, este criterio no sirve de mucho para distinguir entre instigación y autoría mediata.

La doctrina partidaria de la autoría mediata por dominio de organización, responde ante esta última alternativa, desde el plano teórico de la propia instigación. Así se dice, que en la inducción se requiere: 1) un inductor y un inducido; 2) la creación de resolución delictiva en el receptor (vencer sus barreras psíquicas); 3) que la inducción sea directa, clara, concreta, determinada, dolosa y eficaz; 4) que luego el sujeto inductor se desentienda, o en todo caso, deje la comisión del delito en la plena autonomía de quien fue inducido (19).

De los elementos antes descritos, el elemento 1 solo será invocable cuando hayamos constato los otros tres, cuestión que paso a intentar. En primer lugar, respecto de la creación de resolución criminal (elemento 2), la doctrina, a favor de la autoría mediata, ha mencionada, hasta la saciedad, que en el escenario de los aparatos organizados de poder, no puede existir la creación de resolución criminal en el ejecutor material, puesto que este ya tiene resuelta su participación criminal, es decir, no existe vencimiento alguno de ninguna barrera psíquica.

Ivan Meini (haciendo un recuento de la doctrina a favor de la autoría mediata) menciona que mientras un instigador debe buscarse un autor, tomar contacto con él, convencerle de su plan, vencer su natural resistencia frente a la idea criminal, el autor mediato por dominio de la organización solo necesita emitir una orden (20). Como dice Faraldo Cabana: “el hombre de atrás domina la organización en la que se inserta el ejecutor, y no necesita convencerle de forma individual de la conveniencia de realizar el delito (…) la inducción únicamente podrá aparecer respecto de sujetos ajenos a la organización (…)” (21). Es decir, se parte de la idea de que el estar presente dentro de la organización ya supone un mensaje tácito de estar de acuerdo con los objetivos de tal organización, eso sí, cuando se sabe de antemano los fines delictivos de la organización, antes de enrolarse en ella.

En segundo lugar,  el elemento 3 parece imposible de acontecer en el escenario de un aparato de poder, ya que el hombre de detrás muy difícilmente sabe quien será la víctima, cuándo se ejecutará el plan, o en todo caso, si el plan será ejecutado de esta u otra forma, para estos temas “especializados” es que existen los diferentes engranajes dentro de un aparato de poder. Por tanto, la inducción clara, directa, concreta, etc., pareciera no existir, ya que la conexión entre el hecho instigado y el hecho principal (que ejecutará el inducido) decae a través de los diferentes estamentos del aparato (22)  (a nos ser que se acepte la inducción en cadena, discusión que no es pacífica en la doctrina).

Finalmente, respecto del punto 4, de igual modo parece que no se constata dentro de un aparato de poder, simplemente basta constatar el elemento de fungibilidad o intercambiabilidad de ejecutores materiales con que dispone el aparato de poder. De esta manera, le ejecución del plan criminal no depende del libre albedrío de quien tiene a cargo la orden, ya que si desistiera otro lo reemplazará, el hombre de detrás es conciente de esta “prognosis” de eficacia, lo cual impide argumentar que este se desentiende de la comisión del delito dejando el suceso criminal en manos del “inducido”.

Conforme lo expuesto al principio de este apartado, parece que no es posible hablar, en un escenario de aparatos organizados de poder, de inductor e inducido (elemento 1), ya que los presupuestos base de esta teoría no se cumplen. Es decir, dentro de un aparato organizado de poder no podemos hablar de creación resolutiva criminal en el inducido, tampoco de inducción clara y concreta, menos de dominio funcional de la comisión del hecho por parte del inducido, lo cual, en definitiva, descarta la calificación de inductor e inducido, para el hombre de detrás y el ejecutor material, respectivamente.

IV.- Conclusiones

Conforme a lo antes indicado, parece claro que la tesis de la autoría mediata todavía prima sobre las alternativas de coautoría e instigación esbozadas superficialmente en este trabajo. La argumentación usada para rebatir las distintas posiciones planteadas en pos de sustituir la tesis propuesta por el profesor Roxin tiene el mérito de originarse desde los propios cimientos de las tesis alternativas, es decir, mediante un análisis crítico de sus elementos base, se pudo determinar que aquellos no pueden ser aplicados o no se constatan en un escenario de aparatos de poder organizado.

De todos los argumentos planteados, el más importante de todos ellos, de cara a una valoración político-criminal, es aquel que trae a colación el desvalor social de la conducta desplegada por quien es líder de una organización criminal. Es decir, es necesario tener en cuenta que dominar un aparato de poder, es valerse de un instrumento delictivo altamente idóneo para lesionar bienes jurídicos, algo que no supone una mera coautoría o una instigación. La idoneidad del instrumento utilizado, de por sí ya debe fundamentar la calificación de autor a quien lo domina, calificación que en palabras de Roxin supone la figura central del suceso criminal.

Como menciona el maestro alemán Lampe, citado por el profesor nacional Ivan Meini: “cuando la cúpula de organización es vista solo como un grupo de instigadores [o de coautores] y no como el estamento más importante dentro del aparato de poder, se desconoce el funcionamiento interno de este tipo de agrupaciones. El aporte material que lleva a cabo el ejecutor no es más relevante si se le compara con la organización, planificación, dirección y suministro de información con que contribuyen quienes tiene el dominio de la organización” . (23)

Notas

1 Fernández Ibáñez, Eva, «La autoría mediata en aparatos organizados de poder», Editorial Comares, Granada, 2006, pg. 255.
2 Entre otros, Patricia Faraldo Cabana, Eva Fernández Ibáñez, Claus Roxin.
3 Ambos, Kai, en: “imputación de crímenes de los subordinados a los dirigentes”, editorial Temis, Bogotá, 2008, pg. 25.
4 Lesch y Jescheck, citados por: Fernández Ibáñez, Op Cit, pg. 255 y ss.
5 Patricia Faraldo Cabana, «Responsabilidad del Dirigente en estructuras jerárquicas», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003, pg. 131.
6 Fernández Ibáñez, Op Cit, pg. 256.
7 Faraldo Cabana, citando a Roxin, Kuper y Lampe, Op Cit, pg. 154.
8 Fernández Ibáñez citando a Günter Jakobs, Op Cit, pg. 282 y ss.
9 Fernández Ibáñez citando a Kai Ambos, Op Cit, pg. 283.
10 Faraldo Cabana, citando a Welzel, H, Op Cit, pg. 134.
11 Citado por Fernández Ibáñez, Op Cit, pg. 266.
12 Faraldo Cabana, Op Cit, pg. 156.
13
14 Al respecto, Faraldo Cabana y Fernández Ibáñez.
15 Faraldo Cabana, Op Cit, pg. 157.
16 Faraldo Cabana, Op Cit, pg. 163.
17 Ambos, Kai, Op Cit, pg. 24.
18 Meini Méndez, Iván, «El dominio de la organización en derecho penal», Palestra, Lima. 2008,pg. 70.
19 Entre otros, Faraldo Cabana, Fernández Ibáñez, Ivan Meini.
20 Meini Méndez, Op Cit, pg. 71.
21 Faraldo Cabana, Op Cit, pg. 174.
22 Entre otros, Fernández Ibáñez, Meini Méndez.
23 Meini Méndez, citando a Lampe, Op Cit, pg. 74.