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La reciente elección de los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) y del titular de la Defensoríadel Pueblo (DP) por el Congreso ha generado una crisis política, social y  jurídica, que se debe resolver en los cauces institucionales previstos en un sistema democrático. El Congreso tiene la oportunidad de revertir la grave situación que ha originado, para evitar apelar a un control constitucional externo vía proceso de amparo, y  al mismo tiempo para no estar sometido a la discrecionalidad y al capricho de quienes han sido irregularmente elegidos. A continuación, planteamos argumentos jurídicos que sustentan la invalidez de la elección y la necesaria rectificación del Congreso para un legal y satisfactorio desenlace.

1. La elección de los magistrados del TC debe hacerse de acuerdo a la ley, debiendo el Presidente del TC no dar posesión del cargo a los ilegalmente elegidos.

El artículo 139.19 de la Constitución, que recoge el derecho procesal al “juez natural” como manifestación del debido proceso, establece “La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad”. Adviértase que, de acuerdo a la última parte de esta disposición, el Presidente del TC está obligado a no juramentar a los “nuevos” magistrados del TC elegidos de manera ilegal, pues estaría incurriendo en responsabilidad administrativa y penal.

2. Se debió votar individualmente y no “en bloque”.

El Congreso votó “en bloque” cuando lo que establecía el artículo 6 del Reglamento del Congreso era  una votación individual y por cédula. Esta votación “en bloque” fue cuestionada en la propia sesión del 17 de julio, debido a que se iba a elegir a través de un procedimiento distinto al establecido.

La elección “en bloque” es sumamente cuestionable jurídicamente porque no permite analizar la trayectoria de cada uno de los candidatos y determinar si cumple cabalmente con los requisitos mínimos para postular y con el perfil que requiere un magistrado del Tribunal Constitucional. La votación “en bloque” evita un debate serio sobre los candidatos, lo cual atenta con el norte de la Constitución, que apunta a seleccionar a los mejores candidatos y no avala la repartija partidaria.

3. El Congreso ha cometido fraude a la ley y desviación del poder.

La razón subyacente del procedimiento de elección de los magistrados del TC, es decir, la elección con el voto de los 2/3 de los congresistas, tiene por finalidad elegir a magistrados que gocen del mayor consenso y legitimidad. Sin embargo, el Congreso ha convertido esto en una repartija. De igual manera, la idea del voto individual y por cédula es para otorgarle mayor transparencia y legitimidad al proceso. Esta “repartija” desnaturaliza la finalidad de las normas que regulan el procedimiento de la elección, constituyen un fraude a la ley, reconocido por nuestro TC en jurisprudencia vinculante (STC Nº 00018-2009-AI/TC. F.j. 12). Según la doctrina del fraude a la ley, es “una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)” (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico.

4. Las normas de procedimiento incumplidas por el Congreso son normas que forman parte del bloque de constitucionalidad.

La votación “en bloque” es inconstitucional, además, porque viola una norma que es parte del canon constitucional. Nos referimos al artículo 6 del Reglamento Especial para la Elección de Magistrados del Tribunal Constitucional. La institución jurídica del bloque de constitucionalidad ha sido recogida fundamentalmente en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, norma que si bien se encuentra en el Título V como “Disposiciones generales de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad”, va más allá y no se agota en estos procesos constitucionales. En ella se establece que las normas que regulan las competencias de los órganos del Estado son parte del canon de control constitucional.

5. Se viola el principio de interdicción de arbitrariedad en la medida que se incumple una norma de rango legal.

El incumplimiento del sistema de votación, establecido en el Reglamento Especial para la Elección de Magistrados del Tribunal Constitucional, resulta incompatible con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, recogido por la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12.). El TC es claro en reconocer que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Según éste: “la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es esencialmente antijurídica”1 . Añade que “las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico”2 . En el presente caso, no solo el Pleno del Congreso incumplió una norma de procedimiento, sino que no ha hecho el mínimo esfuerzo para motivar o dar explicaciones sobre este incumplimiento.

Conclusiones: Cuando el poder de iure se convierte en un poder de facto.

La elección de los magistrados del TC permite concretar la obligación del Estado de proteger, en forma efectiva y material, la tutela judicial de los derechos constitucionales a través de la justicia constitucional. La discrecionalidad que se le reconoce al Congreso solo puede darse en el marco de los límites establecidos por el ordenamiento constitucional, desconocido en este caso. En un Estado Constitucional, los funcionarios públicos no tienen un poder absoluto sino limitado, y cuando ese poder de iure es ejercido fuera de las competencias establecidas, deviene en un poder de facto. El artículo 46º de la Constitución señala que “Nadie debe obediencia […] ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes”. Es más, la norma establece que “Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas”.

Instituto de Defensa Legal – IDL

  1. STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12. []
  2. Ibídem. []

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