Lima, 28 de junio de 2022.
Señora
GLADYS ECHAÍZ
Presidenta de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
Congreso de la República
Presente.-
Ref.: Proyecto de Ley 954/CR-2021, propone despenalizar el aborto en casos de embarazo como consecuencia de una violación.
De mi consideración:
Reciba el saludo de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH), coalición nacional de organismos de la sociedad civil que, desde hace treinta y siete años, trabajan en la defensa, promoción y educación de los derechos humanos en el Perú.
Desde la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, saludamos la iniciativa legislativa N°550/CR-2021, que recogiendo la demanda ciudadana propone la despenalización del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer o de su representante legal cuando el embarazo sea producto de violación sexual. Al respecto, nos permitimos formular las siguientes recomendaciones en base a los estándares internacionales de derechos humanos, que consideramos enriquecerán la propuesta:
1.- Es de conocimiento público en el país la existencia de altas tasas de violencia sexual en el país, cuyas víctimas principales son adolescentes y niñas sometidas en sus entornos familiares. Una violación no solo deja a la víctima humillada física y emocionalmente, situación difícilmente superable en el tiempo (1), sino que además las obliga a gestar, a llevar a término un embarazo y a maternar de manera forzada a lo largo de su vida, con los terribles impactos que esto significa para su proyecto de vida, donde incluso, la propia maternidad termina siendo fallida, puesto que al no poder amar a sus hijos se ven a sí mismas como malas madres (2). De esta manera se les impone una carga excesiva en razón al sexo y el género, al tipificar el aborto como un delito sin ponderarlo con las posibles afectaciones a su dignidad individual.
Existen documentos internacionales de derechos humanos, de distinto valor normativo, como el conjunto de recomendaciones formuladas por los comités monitores de los pactos y tratados de derechos humanos, recogidos en la exposición de motivos. A tan detallada relación adicionamos las observaciones finales formuladas por el Comité CEDAW al Estado peruano (CEDAW/C/PER/CO/7- 8/Add.1), en su 81 período de sesiones realizadas del 7 al 25 de febrero de 2022: “Reduzca la mortalidad materna, entre otras cosas legalizando el aborto en casos de violación, incesto, amenaza para la vida o la salud de la embarazada o malformación grave del feto, lo despenalice en todos los demás casos”. Por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno. De allí que, tal pretensión encuentre sustento suficiente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
2.- Existe protección constitucional y convencional de la vida; sin embargo, ello no impide legislar sobre la despenalización del aborto, en tanto ningún derecho humano es absoluta y la protección a la vida es gradual e incremental y admite excepciones.
El artículo 1°de la Constitución Política del Perú señala que la defensa de la persona humana (no el concebido) y el respeto de su dignidad, son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
En el artículo 2° inciso 1, se señala que toda persona tiene derecho a la vida y que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, pero “[…] ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, se encuentran limitados, no sólo por su propio contenido, sino por su relación con otros bienes constitucionales (Cfr. Exp. N.º 1091-2002-HC/TC). Es así que en ciertas situaciones de conflicto y, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conflicto deberá resolverse a través de una ponderación (Exp. N° 05975-2008-HC/TC).
En tanto que, la mujer víctima de una violación sexual, tiene derecho a la dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y bienestar (artículo 2.1); a la igualdad (artículo 2°), a la vida, a la salud y a la integridad (artículos 2.1 y 7), a decidir el número de hijos (artículo 6), y, a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes (artículo 2.24.h). De donde resulta que la afectación de este conjunto de derechos es desproporcionada para la sola protección del derecho a la vida en desarrollo del concebido, que puede ser protegida con otras intervenciones, por lo que sí es posible, plantear una excepción a su protección, mediante el test de proporcionalidad basado en la idoneidad o adecuación de la medida, su necesidad y su proporcionalidad en sentido estricto.
3.- En el campo de los derechos, no existen derechos absolutos, incluso la vida acepta excepciones. El artículo 4 inciso 1 de la Convención Americana, señala que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Esto quiere decir que, en general se protege el derecho a la vida desde la concepción, pero existen excepciones a la protección de ese derecho a la vida, como sería la interrupción de la vida en formación por diversas causales o circunstancias, el estado de necesidad, la legítima defensa, el suicidio.
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el concebido, no es titular de derechos, sino objeto de derechos, susceptible de la protección por parte del Estado, pero admitiendo su distinción cualitativa respecto a los demás sujetos de derecho/personas.
Esto último, ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte, que es vinculante para el Estado peruano, caso Artavia Murillo contra Costa Rica (3):
“264. (…), es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.”
222. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.
4. La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana que despenaliza el aborto hasta la semana 24 de gestación (Sentencia 055-22), considera que:
… en relación con la prevención general de la pena y a la característica del derecho penal como ultima ratio, señalan que el delito no desestimula ni disminuye la comisión de la conducta tipificada; por el contrario, la penalización incrementa el número de abortos como, lo confirman los datos a nivel mundial (párrs. 222 y 224), e impide la consideración de otras vías más idóneas para la protección de la vida en gestación, bajo una perspectiva de salud pública que involucre la educación sobre derechos sexuales y reproductivos y el acceso a servicios médicos (párr.226)
“Como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional e interamericana, la vida es un bien jurídico que se debe proteger en todas las etapas de su desarrollo, pero no necesariamente con la misma intensidad. De allí que la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa, incluso mediante el derecho penal, también deba ser gradual e incremental, según la etapa de desarrollo del embarazo, siendo especialmente relevante su garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que pudiera entrar en tensión (párrafo 266).
Corresponde al Legislador, en todo caso, “decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable” (párrafo 269).
Por último, como señala Atienza, es innegable que para muchas personas el aborto representa un mal, juicio que proviene de su propia conciencia, pero ello no es una razón legítima para justificar la punición general a través del Derecho. De otro lado, despenalizar no es una imposición para que todas las mujeres aborten, sino por el contrario, una posibilidad para que las niñas, adolescentes y mujeres víctimas de una violación sexual, tengan distintas opciones para decidir en virtud de sus creencias, su proyecto de vida, su estado de salud, u otras consideraciones personalísimas.
Sin otro en particular y agradeciendo su atención.
Cordialmente,
Jennie Dador Tozzini
Secretaria Ejecutiva CNDDHH
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1. Caso Castro Castro
2. Escribens Paula. (2011). Proyecto de vida de mujeres víctimas de violencia sexual en conflicto armado interno. DEMUS. Lima, Perú, primera edición.
3. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).